서문 – Contracts , Torts, and Criminal Law

미국 Contract Law 는 광범위하지만, 학습목적으로 Contract 과 UCC 2 만 보기로 한다. 이것이 Bar Exam 의 시범범위와 일치하기 때문이다. 가만히 보면 contracts 를 포함하여 기본 7법은 객관식으로 승부를 걸어야 하고 시중에 나와있는 문제는 모두 다뤄보아야 합격을 할 수 있다는 결론에 도달했다. 그래도 기본 이론은 확실하고 정확하게 알고 있어야 뼈대가 튼튼하다고 볼 수 있겠다.

기본적으로 똑똑한 사람들이 많다. 그런데 나는 처음에는 뒤쳐지다가 나중에는 일류도사가 되는 경험을 한 두개씩 체험하면서 나중을 위해서 정리를 해 두는쪽으로 결론을 내렸다. 정리할 과목은 우선 3 + 1과목으로 정했다.

• Contracts
• UCC 2
• Torts
• Criminal Law

모두 Common Law 를 기준으로 하기로 한다. 실제 시험에서는 Common Law 를 기준으로 하고 특별히 어떤 주 의 법이 조금 다르면 그것을 제시하면서 문제를 풀게 하고 있다. 그리고 Restatement 라고 있는데 일종의 추천 법규논문이나 서적의 집대성으로 어떤 주 가 이 법의 어떤 부분을 채택하면 그것이 법으로 된다. 채택하지 않으면 그냥 2차적 법원( sources of law ) 로 활용된다. 판사가 이 이론을 채택하고 싶을 때 가져다가 판결의 이론으로 쓰면 그것이 해당 판례의 법원(sources) 이 되는것으로 볼 수 있다. 실제 판례를 보면 Restatement 가 인용되어 있는걸 흔히 볼 수 있다.

한국에서도 보면 성문법 국가이지만, 사실상 판사의 판결이 더 중요해 지는 사회가 되어 있고 판례가 다수설의 입장이 되고 있기 때문에 결국 시대에 흐름에 맞는 판결이 보수적인 성문법에 기반한 하지만, 진보적인 판결을 내는 판사가 많아졌다. 미국에서 판사가 Restatement 를 많이 인용한다는 것은 아마도 그 만큼 공부에 게을리 하지 않고 연구를 많이 하는 판사이고 조금은 현대적인 이론을 채택하려는 것으로 생각된다.

UCC 2 의 경우에는 상품매매에 관련된 법규가 UCC2 에 들어가 있으며 한국법적 사고방식으로 보자면 UCC 2 가 Common Law 보다 우선적으로 채택이 된다. 동등 비교는 아니지만 상거래에서 상법이 민법에 우선한다는 것 과 같이 인식하면 된다.

한국은

“법은 효력이 미치는 범위에 따라 일반법과 특별법으로 나뉜다. 사람 · 지역 · 사항 등에 특별한 제한이 없이 일반적으로 적용되는 법을 일반법이라 한다. … 특별법 우선의 원칙에 따르면 상사에 관하여는 민법보다 상법이 우선 적용되고, 보충적으로 민법이 적용되는 것이다.”

그래서 상법은 특별법으로 보고 민법보다 우선한다는 특별법 우선의 원칙이 있다. 미국에서도 상거래 관련하여는 UCC2 가 Common Law 보다 우선하는데 이 말은 Common Law 에서도 상거래가 있고 UCC 에서도 상거래가 있다는 것을 알 수 있다.

하지만 어떤 특별한 상황에서는 UCC 가 적용되고 그렇지 않은 상황에서는 보통법이 적용된다. 그것은 단순히 물건매매가 기준이 아니라 물건을 거래하는 상인인지의 여부가 또 기준이 된다. 일반인이 물건매매를 하는것을 가지고 상인취급을 하면서 UCC 를 적용하게 되면 서로간에 문제가 생겼을 때 많은 피해가 있을것이다. 왜냐하면 거래의 원활화 를 우선적으로 하는 상거래 특성상 IUCC2 는 양측을 보호하는 요건이 현저히 낮기 때문이다.

UCC 2 에서는 상대방과 수량만 있으면 일단 계약이 체결된 것으로 보지만 Common Law 에서는 그래도 양측, 수량, 가격, 대상목적물, 거래시점 을 명확하게 해야 계약이 있다고 본다는 점에서 더욱 그렇다.